Банковская гарантия как защита заказчика и риски

Государственные и муниципальные закупки являются важным инструментом экономического развития и поддержки бизнеса в России. Для эффективной организации процесса закупок был принят Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В рамках этого закона использование банковских гарантий является одним из обязательных требований для участия в торгах и конкурсах. Особенно важным видом банковской гарантии является гарантия на обеспечение заявки, которая обеспечивает исполнение обязательств участника торгов в случае его победы в торгах. Банковская гарантия 44-ФЗ стала неотъемлемой частью процедуры государственных и муниципальных закупок, которая обеспечивает надежную защиту интересов заказчиков и участников торгов.

Гарантия на обеспечение заявки

Гарантия исполнения государственного контракта

Муниципальный заказчик выбрал «АсфальтУльтра» в качестве исполнителя и готов заключить контракт. Но ему нужна гарантия, что компания добросовестно выполнит взятые на себя обязательства по госконтракту: качественно и в оговоренный срок проложит участок дороги. А если нарушит условия, то госзаказчику будут выплачены все издержки.

Здесь так же, как и при обеспечении заявки можно использовать деньги в объёме 5%-30% от суммы контракта либо независимую гарантию на аналогичную сумму.

Подписать контракт и предоставить банковскую гарантию «АсфальтУлтьра» должна в течение 5 календарных дней с даты размещения заказчиком контракта на электронной торговой площадке.

Некоторые компании не успевают сделать это, потому что банки принимают документы на оформление гарантии только после того, как исполнитель выиграет тендер

Поэтому важно заранее выбрать банк или уполномоченную организацию, навести порядок в документах, необходимых для получения гарантии, подать заявление и получить предварительное решение

Гарантия на обеспечение гарантийных обязательств

Это относительно новый вид гарантий, который появился в 2019 году. Согласно 44-ФЗ по ряду контрактов таким соглашением нужно обеспечивать гарантийные сроки. Например, если компания проложила дорогу и контрактом предусмотрено обслуживание дорожного полотна в течение 5 лет.

Гарантия будет подтверждением того, что «АсфальтУльтра» не просто проложит дорогу и забудет о ней на следующий день, а действительно будет проводить ремонтные работы в течение указанного срока. Если же нарушит условия обслуживания, то гарант выплатит издержки заказчика. Допустим, когда придется привлечь к ремонту другого подрядчика.

Учитывайте требование к наличию такой гарантии еще до подачи заявки на участие в тендере и заключения контракта, включающего требования о гарантийных сроках. Поскольку ее придется оформлять помимо основной гарантии на исполнение контракта. И это может повлечь издержки, несоизмеримые с оплатой за выполненный проект.

Требования к банковской гарантии по 44 ФЗ

Само определение банковской гарантии предполагает трехстороннее взаимодействие между заказчиком – бенефициаром, потенциальным получателем возмещения по гарантии, принципалом – получателем гарантии банка и сами гарантом, являющимся банковской организацией.

ФЗ 44 подразумевает 3 разновидности БГ, применяемых в сфере закупок:

1. Гарантия обеспечения заявки. Является своего рода защитой от случаев, когда компания, победившая в конкурсе на закупку передумает подписывать договор.
2. Гарантия обеспечения исполнения договора. Полезна для заказчика, если фирма-исполнитель выполнит взятые на себя обязательства договора с нарушениями.
3. Гарантия по обеспечению гарантийных обязательств. Расширенная гарантия, включающая обеспечение высокого качества услуг или продукции, к гарантийному сервису товаров и их гарантийному сроку.

Список основных требований к БГ по 44 ФЗ:

• безотзывность гарантии;
• установление суммы обеспечения, которая будет выплачена бенефициару после заявления им требований;
• размер неустойки, выплачиваемой банком в случае просрочки (0,1 % суммы за каждый день);
• срок действия гарантии банка;
• условие, что фактическое поступление средств заказчику на счет является подтверждением факта по выполнению банком своих обязательств в качестве гаранта;
• наличие точного списка документов, предоставляемых государственным заказчиком банку одновременно с требованием выплатить сумму по гарантии;
• условие о том, что средств с банка будут списаны в одностороннем порядке по истечении пяти дней, если гранат не сделает этого самостоятельно.

Согласно 44 ФЗ банковская гарантия –  важнейший документ, который нужен, чтобы подтвердить факт согласия гаранта при уклонении принципала от исполнения контракта выплатить в пользу бенефициара определенную сумму.

Могут ли отказать в выдаче банковской гарантии и почему

Да, и причин может быть несколько:

1. Исполнитель находится реестре недобросовестных поставщиков. Туда можно попасть, например, за уклонение от исполнения контракта или существенное нарушение его условий. Компания может находится в РНП до 2-х лет. И это фактически лишает её на право участия в тендерах.
2. Ложные данные. Чтобы получить банковскую гарантию на более выгодных условиях, компании предоставляют недостоверные отчетности, искажают информацию о реальном положении дел. Но все данные легко проверяются и, собственно, при наличии несоответствий банки отказывают таким клиентам.
3. Банкротство и убытки. Если компания находится на грани банкротства или длительное время несет убытки, то у нее тоже мало шансов на то, что банк выступит гарантом сделки.
4. Судебные разбирательства. Речь не только об арбитражных делах в отношении компании, но учредителя, директора, а также гражданских делах руководителей и собственников.
5. Наличие налоговых задолженностей. Даже 1 копейка налоговой задолженности будет отражена в справке из налоговой и сможет повлиять на решение банка. Поэтому убедитесь, что компания ничего не должна ФНС.
6. Финансовые показатели. По условиям банка у вас должны быть определенные финансовые показатели: оборот, прибыль, доход. И если они не соответствуют установленным параметрам, то банк откажет в оформлении гарантии. Например, по итогу года выручка компании с учетом предыдущих показателей и прочих параметров должна составлять минимум 350 млн рублей. А в отчётности указано всего 100 млн. Недостающие финансовые показатели тоже станут причиной отказа.

На самом деле причин больше, потому что у каждого гаранта свои есть свои требования к компаниям. Но практика показывает, что чаще всего причины отказа в выдаче БГ связаны именно с финансовым положением компании, порядком в её отчётностях

Банк обращает внимание на бухгалтерскую отчётность, которая сдается ежегодно. И если в ней есть убытки, то финучреждение не будет работать с компанией

Но убытки могут быть связаны с неправильно сформированной отчётностью. Случаи, когда убытков по факту нет, но отчётность говорит об обратном — не редкость. Даже несущественные ошибки, которые не заметил специалист, могут повлиять на решение гаранта. Но в отличие от таких стоп-факторов, как судебные разбирательства или наличие компании в РНП, отчётность можно привести в порядок.

И в этом поможет персональный бизнес-ассистент сервиса «Моё дело».

Он подготовит квартальную отчётность в том виде, в котором ее требуют банки для выдачи гарантии. Проведёт аудит бухгалтерии и подкорректирует документы, если при проверке не сойдутся какие-либо показатели. Так вы сэкономите время, получите гарантию для госзакупок и не упустите нужный контракт.

Какие могут быть последствия

Если исполнитель, одержавший победу в торгах, не предоставил обеспечение в положенные сроки, грозят не только возможные штрафные санкции, но и включение в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Данный список представлен на портале ЕИС. Организаторы самостоятельно обязаны предоставлять сведения об участниках, одержавших победу в аукционе, но не выполнивших условия контракта. 

Попадание в РНП грозит исполнителям отстранением от участия в закупках в течение двух лет. Но не во всех процедурах нахождение поставщика в списке недобросовестных участников является обязательным требованием. В основном, это касается закупок по 44-ФЗ. Но заказчики имеют право включить такое условие в конкурсную документацию для дополнительной подстраховки.  

Банковская гарантия — весьма эффективный инструмент, используемый в качестве обеспечения в торгах. При этом выгоду от ее применения получает каждая из сторон. Для поставщика документальное обязательство гаранта является одним из способов для участия в закупках без привлечения собственных средств. Бенефициар, принимая финансовый инструмент, застрахован от понесения убытков в случае неисполнения участником условий контракта. Банк, после выплаты компенсации организатору торгов, будет требовать от принципала возмещения денежных средств. 

В соответствии с законодательством, заявитель аукциона имеет полное право дать отказ поставщику в принятии гарантии. Однако, для этого необходима довольно веская причина. Если основание для отрицательного решения не подтверждено конкретными обстоятельствами, принципал вправе подать на заказчика в суд. 

Чтобы избежать такой неприятной ситуации, исполнители должны крайне серьезно подойти к оформлению финансового инструмента. Даже малейшая ошибка в содержании документа может привести к отказу его принять. 

Основания для отказа в принятии банковской гарантии

Гражданский Кодекс РФ оставляет принципалу и кредитной структуре достаточно свободы выбора условий гарантии. Но на практике все существенно отличается, благодаря Постановлениям Правительства (№, ) и Закону о контрактной системе. Теоретическая свобода ограничивается определенными рамками, за счет которых заказчику предоставляется закономерное право отказать в принятии документа. 

Причинами могут послужить одно или сразу несколько обстоятельств. Наиболее частыми основаниями для отказа гаранта в возмещении денежных средств инициатору конкурсного отбора приводятся следующие:

1. Неполно или неправильно составленный перечень документов, предоставленных организатором торгов гаранту.
2. Отсутствие веских условий по праву заказчика требовать от банка возмещения понесенного ущерба исполнителем.
3. Некорректно установленные сроки действия финансового инструмента.
4. Наличие в документе технических ошибок или опечаток.
5. Неверно указанные сумма и сроки выплат возмещения.
6. Нарушение последовательности нумерации листов.
7. Отсутствие указаний на перечень обязательств принципала.

Заказчики отказывают в принятии банковских гарантий в случаях:

• кредитная организация отсутствует в списке организаций, аккредитованных Министерством финансов на право выдачи подобных банковских продуктов;
• финансовый инструмент на зарегистрирован в реестре гарантий, который представлен на сайте ЕИС;
• условия документа не соответствуют требованиям, изложенным в конкурсной документации;
• в документе не указано, что она является безотзывной.

Требования к банковской гарантии по 223 ФЗ

Согласно ФЗ №223, к гарантии предъявляются следующие условия и требования:

• законность обеспечения закрепляется договором, имеющим письменную форму;
• составлением документа занимаются только уполномоченные лица;
• суть контракта является однозначной, содержание не вызывает сомнений в действительности получаемых гарантий;
• выдача обязательств доступна исключительно коммерческим компаниям, кредитным и банковским организациям.

К формам обеспечения контракта по 223 ФЗ можно отнести:

• залог имущества, оборудования дебитора;
• неустойку;
• получение поручительства;
• уплату задатка;
• наличие обеспечительного платежа.

Обратиться за обеспечением обязательств по 223 ФЗ сможет любой бизнесмен, который в состоянии документально подтвердить наличие дохода за последние полгода. Процедура получения гарантии следующая:

1. Обращение в банковскую организацию с заявлением. Рекомендуется сразу приложить документы, подтверждающие финансовую состоятельность заявителя, сведения о договоре, который планируется заключить, бухгалтерскую, учредительную документацию.
2. После изучения информации банковская организация уведомить заявителя о принятом решении.
3. Если результат положительный, исполнителю остается лишь оформить договор с представителем банка, внести комиссионное вознаграждение и получить на руки выписку из реестра БГ (при наличии), экземпляр договора с кредитной организацией и саму гарантию (электронный или печатный вариант).

Вы можете получить гарантию у нас. Наши менеджеры помогут на каждом этапе сделки

Оставить заявку

 Также, гарантию можно получить у нас на сайте. Наши специалисты будут сопровождать вас на всех этапах сделки и помогут с получением гарантии 

К обеспечению, кроме прочего, можно отнести условие, позволяющее увеличить или уменьшить сумму гарантийных обязательств при наступлении определенного срока или факта, заранее оговоренных сторонами сделки.

ФЗ 223 предусматривает право заказчика самостоятельно определять основания, сроки и порядок возврата обеспечения, предоставленного банком. Сумма обеспечения и другие, относящиеся к БГ условия указываются в закупочном извещении и иных сопутствующих документах.

Основания для отказа в возврате обеспечения:

• участник закупки отказывается подписать контракт;
• отсутствие обеспечения исполнения договора или наличие обеспечения, полученного с нарушением норм 223 ФЗ.

Неясность дальнейшего положения банка как объективный риск

Срок существования банковской гарантии никак не связан с действием банковской лицензии. Заказчик рискует остаться без гаранта, если учреждение досрочно лишится действующей лицензии. В данном случае стоит надеяться только на исполнение сделки поставщиком и его добросовестность, так как он чаще всего узнает о проблемах, возникших на этапе исполнения сделки, только после отзыва лицензии банка.

Риски оформления банковской гарантии могут быть следующими:

• поставщик может заранее изучить финансовую устойчивость кредитного учреждения и оформить гарантию, заведомо зная, что банк рискует лишиться лицензии;
• заказчик может оказаться заложником ситуации, когда имеет сведения о положении банка, но не может отклонить банковскую гарантию, так как она выдана официально действующим институтом, имеющим разрешение на оформление данного рода документов.

Привести к успешному завершению сделки и минимизировать существующий риск в заданных условиях может только поставщик.

Характер обязательств, входящих в банковскую гарантию – субъективный риск

Федеральный закон обращает внимание, что в гарантии должен прописываться перечень обязательств, которые покрываются банком, если поставщик не выполнит соответствующие условия сделки (№ 44 ФЗ, статья 45). Если обязательства поставщика, от которых он уклоняется в осуществлении сделки, не сформулированы в гарантийном документе, заказчик рискует остаться без банковского обеспечения

Как избежать проблем с банковской гарантией:

• список обязательств, которые гарантированно будут оплачены банком при возникновении ситуации неисполнения поставщиком условий сделки;
• прописанную процедуру осуществления компенсации в случае обращения заказчика в банк и предъявления гарантийного документа;
• получение денежных средств должно состояться в тот момент, когда произошла ситуация невыполнения условий договора поставщиком.

Причиной возникновения субъективного риска может стать некорректное оформление банковской гарантии

• в документе отсутствуют обязательные к указанию поля. В случае принятия некорректной банковской гарантии, заключение контракта может быть признано несостоявшимся;
• гарантия с истекшим сроком, но принятая по невнимательности заказчиком, делает заключенный договор по итогам торгов недействительным. Конкретно данную ситуацию раскрывает 17 статья №135-ФЗ.

Нужна банковская гарантия? Оставьте одну заявку в 30 банков

Оставить заявку

В каких случаях применяется банковская гарантия

1. При заключении крупных и взаимовыгодных контрактов с субъектами среднего или крупного частного бизнеса. Масштабные сделки обычно не заключаются без серьезного обеспечения. В таких случаях получение гарантии со стороны банковской организации позволяет подрядчику получить “кредит доверия”.
2. При участии в закупках и тендерах, проводимых государственными компаниями. БГ позволяет подтвердить, что претендент на проведение работ или поставку товаров исполнит контракт, не сорвет сроки и не подведет заказчика.
3. Во внешнеэкономической деятельности. Наличие БГ у подрядчика делает предпринимателя стабильным, желанным партнером в глазах иностранных контрагентов и позволяет обеспечить обязательства перед таможенными органами.

Типовая форма независимой гарантии

Чего еще ждать заказчикам?

Начиная с 01.07.2022 Правительство РФ вправе установить типовую форму независимой гарантии (ст. 2 Закона № 109-ФЗ).

Введение типовой формы – это еще один шаг к унификации и стандартизации системы закупок, что, в свою очередь, позволит снизить риск нарушений как при выдаче, так и при рассмотрении независимой гарантии.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019.

Часть 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

При отсутствии предусмотренных ГК РФ осно­ваний для отказа в удовлетворении этого требования.

Как работает

Коммерческая банковская гарантия работает так: финансовая организация (гарант) обязуется выполнить условие сделки, если это не сделает сторона, получившая поручительство. При предоставлении гарантии банк заключает с клиентом договор с указанием денежной суммы, которую получит продавец или кредитор.

Независимая гарантия выгодна для всех сторон, участвующих в сделке. Поручитель получает комиссию за свои услуги, кредитор или продавец — причитающиеся ему деньги, покупатель — товар на выгодных для себя условиях. В некоторых случаях гарантия даёт возможность заключить договор на строительство или ремонт объекта, например, в рамках государственных закупок.

Организация, выступающая в качестве гаранта, минимизирует свои риски. Каждый клиент подвергается тщательной проверке. Кроме того, в обмен на предоставление гарантии банк может потребовать обеспечение в виде поручительства третьих лиц или залога. Это стандартная практика при кредитовании, но гарантия отличается от кредита тем, что лицо, за которое поручился гарант, не получает денег.

Для чего нужна банковская гарантия заказчику

Для начала следует дать определение термину. Объяснение понятия отражается в ч.1 ст.368 ГК РФ. Таковой признается финансовый инструмент, по которому кредитная структура обязуется покрыть убытки организатора торгов в случае неисполнения условий контракта поставщиком. Другими словами это документальное соглашение банка компенсировать заказчику денежные средства за нарушение исполнителем своих обязательств по тендерному договору.

В сделке с привлечением гарантии принимают участие несколько сторон:

• гарант — финансовая организация, выдавшая документ;
• бенефициар — заказчик, имеющий право требовать возмещения ущерба от кредитной структуры в случае нарушения тендерного договора;
• принципал — исполнитель, предоставляющий финансовый инструмент в качестве обеспечения;
• брокер — посредник между кредитным учреждением и поставщиком.

Для заявителя аукциона банковская гарантия служит своеобразной страховкой. Если исполнитель по каким-либо причинам нарушил условия контракта, организатор вправе обратиться в кредитное учреждение с требованием возмещения понесенных убытков. Согласно законодательству, финансовая организация обязана вернуть деньги бенефициару в установленный срок. Таким образом, инициатор конкурса ничего не теряет. 

В 44-ФЗ упоминается, поставщик вправе представить в качестве обеспечения обязательств по госконтракту денежные средства либо банковскую гарантию. Использование собственных сбережений — крайне невыгодная мера, т.к. выведение из оборота крупной суммы может негативно отразиться на дальнейшей хозяйственной деятельности компании. Поставщик также может обратиться в банк за получением кредита. Но это потребует достаточно времени на подготовку документов, в большинстве случаев — предоставление обеспечения. Также заемщику придется дополнительно платить 20-27% годовых. 

Банковская гарантия — наиболее эффективный инструмент для исполнителей, т.к. затраты на использование составляют приблизительно 2% от его стоимости. Если финансовый инструмент не пригодился, бенефициар вправе подать заявление на снятие его с баланса организации. При этом уплаченные проценты поставщику не возвращаются, но он имеет возможность снова обратиться в кредитную структуру для получения новых банковских продуктов в рамках действующего лимита.

Что должен сделать бенефициар в случае непринятия гарантии

К оформлению банковского инструмента участникам торгом следует подходить ответственно и тщательно. Отказ заявителя конкурсного отбора принять документ можно получить из-за малейшей ошибки. На практике такое происходит довольно часто. Каждому потенциальному исполнителю необходимо помнить — только он несет ответственность за соответствие документа требованиям законодательства. Если заказчик не принимает финансовый инструмент в качестве обеспечения контракта, у поставщика есть несколько вариантов выхода. 

Когда инициатор торгов отказывается от гарантии, он обязан сообщить о принятом решении в трехдневных срок. Уведомление направляется в письменной или электронной форме. В извещении обязательно должно быть указана причина отказа. За этот период заказчик, согласно ПП №1005, обязан подать сведения о принятом решении в реестр ЕИС с обоснованиями отклонения документа. Если по прошествии трех дней от организатора не поступило подобного сообщения, финансовый инструмент будет считаться принятым. 

Если извещение все же пришло в положенный срок, участник вправе дополнить условия или поправить содержание документа, чтобы он соответствовал всем требованиям федерального закона. Если это не представляется возможным, исполнитель вправе предоставить новую гарантию, выданную другим кредитным учреждением, пока идет прием заявок. Альтернативный вариант — предложить в качестве обеспечения собственные средства.

Отрицательное решение организатора аукциона также можно обжаловать в суде. На практике достаточно часто случались прецеденты, когда заказчикам приходилось отвечать по закону. Основная причина удовлетворения иска — отсутствие весомых оснований для отказа в принятии банковского продукта.

Независимая гарантия приходит на смену банковской гарантии

Использование гарантий в качестве обеспечительных мер имеет свою историю. И каждый раз, когда речь заходит о совершенствовании законодательства в сфере закупок, законодатель учитывает негативную практику прошлых лет и корректирует соответствующие нормы Закона о контрактной системе.

В частности, после порочной практики выдачи так называемых серых гарантий законодатель ввел ограниченный перечень банков, имеющих право выдавать гарантии с последующим внесением информации о выданных гарантиях в специальный реестр.

Не стал исключением и 2022 год. Например, с 01.01.2002 действует новая терминология – вместо банковской гарантии участники предоставляют независимые гарантии. А с 01.07.2002 требования к содержанию независимой гарантии действуют в новой редакции. О каких изменениях идет речь?

При формировании закупочных документов заказчики обязаны указывать не только размер обеспечительных мер, но и условия их предоставления, а также требования к содержанию независимой гарантии в случае, если участник выберет такой способ обеспечения.

Разновидности гарантий

В одном случае, целью становится обеспечение исполнения контрактных обязательств, в другом – самого факта подачи заявки. 

Независимая гарантия используется при участии в аукционах и конкурсах и подтверждает серьезность намерений подрядчика. Обеспечение исполнения контракта часто используют при определении победителя конкурса.

Для обеспечения поставщик может использовать один из следующих способов:

• Перевод средств на специальный счет в целях обеспечения заявки; на р/с заказчика в целях обеспечения договора и обязательств по гарантии. На срок проведения закупки деньги на счете будут “заморожены”;
• Предоставление гарантии со стороны банка. Для получения банковского обеспечения участник обращается в финансовую организацию, уплачивает комиссионное вознаграждение и подписывает договор.

Что учесть специалисту по закупкам?

Обновленные требования к содержанию независимой гарантии накладывают на специалиста по закупкам обязанности по корректировки своей деятельности.

Прежде всего, надо скорректировать в документах о закупках формулировки требований к содержанию независимой гарантии. А также необходимо проявлять должную степень внимательности при рассмотрении гарантии. Напомним: заказчик обязан рассмотреть поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дня со дня ее поступления. В случае несоответствия документа установленным требованиям следует отказать участнику в принятии гарантии.